厘清“法定”与“约定”保险免责条款关系的重要性

　　2018年3月7日，肇事司机驾驶重型货车行驶至事发地，与受害人所骑的电动自行车发生交通事故造成受害人死亡。

　　交警部门查明肇事司机持有B2驾驶证，事故发生时驾驶的车型需持有A2驾驶证才能驾驶，最终认定双方负事故的同等责任。后受害人家属将肇事司机、车主以及肇事车辆的保险公司诉至法院，索赔包括死亡赔偿金在内的各项损失共计45万余元。

　　一审裁判：

　　一审法院认为：

　　保险公司提供的投保单中虽然有投保人盖章，但投保单中的“投保人声明”以及保险条款均是保险公司单方制作的格式条款。鉴于保险合同较强的专业性，投保人一般只能通过保险人所陈述的内容对合同进行理解，因此签订合同时保险人使用的格式条款应当尽到合理的提请注意和说明解释义务。但是本案中保险人未在投保声明中明确指明免责条款的具体内容，同时“投保人声明”本身也是格式合同中格式条款的一部分，仅对“投保人声明”部分进行加黑加粗处理，对投保人对免责条款内容的知晓和理解没有任何帮助。因此保险人举证不能证明其就免责条款向投保人尽到合理告知义务，也不能证明投保人对免责条款已经知悉且认可内容。

　　据此判决平安财产保险在商业第三者责任险内承担赔偿责任。

　　二审裁判：

　　平安保险公司上诉意见：根据保险法司法解释(二)第十条的规定，禁止性规定是保险公司的法定免责事由，保险公司无需尽到明确说明义务。

　　笔者介入该案二审程序后，在庭前阅卷、分析案情的基础上认为：本案涉及的免责条款系约定保险免责条款而非法定免责条款，保险公司仍需履行提示义务才能生效，因此在二审中对证据进行了加强。

　　二审法院认为：上诉人平安保险公司提供的证据能够证明其就免责条款，已经向投保人履行了法律规定义务，平安保险的上诉请求成立，据此改判平安保险公司在第三者责任险范围内没有赔偿责任。

　　平安保险公司在上诉状中提到了法定免责事由的问题，由此可引出“法定保险免责条款”与“约定保险免责条款”的区别，以及在诉讼实务中裁判标准等问题。

　　笔者认为：

　　一、两者在法律效果上是一致的。

　　两种免责条款都能产生保险人免除责任的效果。

　　二、两者在表现形式上存在区别。

　　法定保险免责条款既可以存在法律、行政法规的条文中，也可以同时存在保险合同中;而约定保险免责条款只能存在于保险合同中。

　　三、两者生效裁判标准不一致。

　　“法定保险免责条款”是指法律、行政法规规定在某种情形下保险人可免除保险责任的情形。这种条款的效力是基于法律、行政法规的直接规定，并不依当事人的意志为转移，因此这种免责条款保险人无需履行提示和明确说明义务，甚至保险合同中即便没有约定该条款，保险人仍然可以直接依据法律、法规进行免责。

　　很多法院持该观点，例如《石家庄市中级法院关于规范机动车交通事故责任纠纷案件审理工作座谈会会议纪要》【2016年1月11日 石中法(2016)4号】第五条、如何认定保险公司对免责条款尽到了提示和解释说明义务。(一)、不同类型的免责条款，保险公司承担的提示和说明义务不同。对于法定免责条款，即法律、行政法规明确规定在某种情形下免除保险公司的保险责任的，无论保险公司是否进行提示和说明，均产生法律效力。

　　再如，山东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见(试行)》第三部分：保险人的提示和明确说明义务问题 9.采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，“责任免除”、“除外责任”及其他有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人责任的条款，一般应当认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。但保险合同中有关法律、行政法规明确规定的保险人不承担保险责任的条款除外。

　　笔者认为：山东省高院根据是否需要履行提示和明确说明义务为标准将法定免责条款,与保险合同约定的其他免责条款作了对立划分模式，即法定保险免责条款并不属于《保险法》第十七条所规定保险免责条款的范畴， 似乎可将这种划分模式概括为，“法定保险免责条款”和“约定保险免责条款”。

　　“约定保险免责条款”是指保险合中约定的免除保险人责任的条款。此类条款大多是保险人事先拟定的格式条款加之非常专业、庞杂，为了平衡投保人与保险人信息不对称性，让投保人在投保时熟悉免责条款的概念、内容和法律后果，在此基础上让投保人做出是否继续投保的选择，《保险法》第十七条才规定了保险人需向投保人就免责条款履行提示和明确说明两项义务才生效，这是与法定保险免责条款在生效要件上最大的区别。

　　但实务中对上述的分类也存在相反的观点，在笔者代理的一起涉及法定保险免责条款的案件中，某中院没有采纳笔者的意见，裁判认为：虽然此款系免除保险责任的法定情形，但仍属于免责条款的一种，《合同法》中对免责事由并无约定和法定区分，所以商业三者险作为体现双方自由意志的合同，保险人应当在合同约定中作出提示说明义务。上诉人主张法定情形免除告知的抗辩理由不能成立，该情形仍应在合同约定中明确提示和明确说明，上诉人未尽到举证责任，应承担举证不能的责任。该法院核心观点认为不存在所谓无需进行提示和说明即可生效的“法定保险免责条款”，所有的保险免责条款保险人都需要履行提示和说明义务。

　　最高人民法院制定保险法司法解释(二)的过程中，就此问题也有观点认为：《保险法》第17条第2款要求保险人对所有的免除保险人责任的条款都要求承担提示和说明义务，虽然法律一经公布即视为人人皆知，但是基于各方面的原因，现实中并不是所有人都真正完全知道法律规定的具体内容，要求保险公司就上述免责条款一并进行提示明确说明，有利于督促保险人根据诚实信用原则履行义务，且不会增加保险人的成本。由此可见理论界和实务界对于法定保险免责条款的概念以及裁判标准，并没有达成普遍一致的认识，因此厘清法定与约定保险免责条款的区别和联系具有重要意义。

　　本文案例中涉及的免责条款属于约定保险免责条款，并不属于法定保险免责条款的范畴，保险人拒赔的根据源于保险合同中免责条款的约定，因此保险公司想要拒赔仍需对履行法定义务进行充分举证。