“终止净额结算”在法律和监管框架下的可执行性

　　终止净额结算是金融衍生品市场的基础交易规则，在提高市场稳定性和流动性、降低系统性风险方面发挥重要作用。我国已经在金融市场交易制度和实践中明确了终止净额结算，但由于法律中缺少完全对应的概念，使得国际市场对其在我国法律框架下的可执行性存在质疑。从合同约定、监管规则和司法实践等角度澄清和明确终止净额结算的可执行性，引导市场形成正确认识，具有重大现实意义。
　　
　　终止净额结算的概念
　　
　　终止净额结算（Close-out Netting）是指金融衍生品交易双方在交易主协议中约定，在合约期内，若一方出现特定违约或合约终止事件，另一方有权终止主协议项下所有未到期合约，每笔合约对应的债务和担保义务等转换为相互间的支付义务，按照协议约定的方法经冲抵轧差后计算出一笔净额，由净支付方转移给净收入方。
　　
　　在金融衍生品交易中使用净额而非全额，能够大幅降低交易对手风险敞口，节约信用风险担保品，减少资本占用，提高交易效率，提升市场流动性。在一方发生信用违约特别是破产情形下，非违约方能够提前终止并快速清理相关交易合约，及时锁定风险敞口，并减少由于交叉违约带来的风险传染，降低整个市场的系统性风险。巴塞尔委员会（BCBS）认同终止净额结算降低信用风险的作用，交易双方约定终止净额结算并符合条件的，可相应以净额计量资本占用。美国、英国、法国、德国、日本、韩国、澳大利亚等超过60个国家和地区通过专门立法或者一般法律原则对终止净额结算的效力和执行给予法律保护。
　　
　　终止净额结算在我国法律和监管框架下的有效性
　　
　　我国法律未对终止净额结算作出明确规定。但是，由于国际互换与衍生工具协会（ISDA）等行业协会和一些律师事务所认为，我国属于“非净额结算司法管辖区”，中资商业银行在国际市场中处于不利的竞争地位。律师事务所的主要观点是：由于任何债权人都可以向法院申请商业银行破产，在“破产突袭”情况下，非违约方来不及通知违约方终止交易并解除合同。商业银行进入破产程序后，主协议中关于终止净额结算的约定有可能因破产管理人行使挑拣履行权、撤销权而无法履行。 这一观点没有充分理解商业银行等金融机构风险处置和破产的特殊性，是对我国法律制度及司法实践的误读。我国民商事立法、司法实践和金融监管政策均表明，终止净额结算在我国法律和监管框架下具有可执行性。
　　
　　首先，终止净额结算的执行不存在实质性法律障碍。从合同角度，终止净额结算作为合同约定已被普遍采用，是金融市场和金融交易的基本制度。我国商业银行跨境交易采用国际通行的ISDA主协议；国内交易则一般使用中国银行间市场交易商协会发布的《金融衍生产品交易主协议（2009年版）》、《债券回购交易主协议（2013年版）》（仅指买断式回购）以及中国证券业协会等发布的《中国证券期货市场场外衍生交易主协议（2014年版）》，上述协议均纳入了与ISDA主协议相同的“单一协议”概念和终止净额结算机制。从监管规则角度，监管部门在资本计量方面认可净额结算的风险缓释作用，允许商业银行按照净额结算组合管理符合条件的衍生工具交易对手风险敞口。从立法和司法角度，终止净额结算与《企业破产法》原则上并不冲突。我国《企业破产法》《合同法》均支持抵销权；《合同法》承认当事人意思自治，并规定“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。终止净额结算是交易双方当事人的真实意思表示，是对未履行交易作出的自救性合同安排，其法理基础是抵销。尽管《企业破产法》存在挑拣履行权、撤销权等规定，但是破产管理人的权力同样受到法律约束。金融审判一贯尊重和保护金融市场的基本规则和交易习惯。各级法院对于衍生品交易纠纷案件的判决中，均认为应当在不违反法律强制性规定的前提下，遵从行业交易惯例，认可主协议关于交易提前终止并净额结算的机制安排。
　　
　　其次，行政处置程序中，监管部门明确支持终止净额结算。按照《商业银行法》《保险法》等法律授权，金融机构出现重大风险，监管部门可以依法采取接管、托管等行政处置措施，以恢复其正常经营能力。根据《企业破产法》的授权，在接管、托管期间，国务院金融监督管理部门可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。2018年11月，“一行两会”联合发布的《关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》也明确要求对系统重要性金融机构建立特别处置机制。因此，金融机构出现重大经营风险，有可能出现合同约定的违约事件之前，必然要先经过监管部门主导的行政处置。行政处置阶段对衍生品交易合同的处理，实际上决定了终止净额结算能否有效执行。实践中，金融机构风险处置的基本原则之一是促使金融交易合同履约，防止风险传染和外溢，降低处置对市场秩序的影响，维护金融市场的稳定性。金融稳定理事会（FSB）发布的《金融机构有效处置核心要素》还进一步提出，监管部门可以在一定期限内“暂停”交易对手提前终止权，以利于对金融机构的有序处置。
　　
　　再次，如果金融机构要进入破产程序，必须以获得监管部门的同意为前提。金融行业是特许行业，与普通企业相比，金融机构破产具有很强的外溢性，关系到公众利益和金融稳定。按照《商业银行法》授权，经监管部门同意，商业银行才可能实质性进入破产程序。《企业破产法》也明确授予监管部门向人民法院提出重整或者破产清算申请的权力。《保险法》《证券法》《证券公司风险处置条例》均规定，保险公司或其债权人、证券公司或其债权人须经监管部门同意方可提出破产申请。银保监会《中资商业银行行政许可事项实施办法》《外资银行行政许可事项实施办法》《外资银行管理条例实施细则》亦规定，商业银行自愿或者应其债权人要求申请破产的，在向法院申请破产前，应当经银保监会同意。因此，与普通企业破产程序的启动不同，金融机构破产启动依法须以监管部门同意为前提。在我国法律和监管框架下，不可能出现商业银行等金融机构因为个别债权人向法院提出申请而突然进入破产程序的情形，也不可能出现由于“破产突袭”导致非违约方没有合理的时间终止交易并解除合同的极端情形。《企业破产法》关于“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法” 的规定，也明确承认了金融机构破产的特殊性。
　　
　　进一步明确终止净额结算可执行性的路径
　　
　　一是进一步细化衍生工具交易对手违约风险资产计量规则。2018年1月，原银监会发布了《关于印发<衍生工具交易对手违约风险资产计量规则>的通知》，允许商业银行按照净额结算组合管理符合条件的衍生工具交易对手风险敞口。对于商业银行的交易对手为中国境内商业银行、中央交易对手和其他非银行金融机构的，监管部门可以进一步明确资本计量规则的适用，允许商业银行按照净额计算资本。
　　
　　二是在系统重要性金融机构处置框架下明确终止净额结算规则及监管部门“暂停”权力。我国大型商业银行是金融衍生品市场的主要交易主体，在特别处置程序中进一步明确对终止净额结算的支持，将能够保证绝大部分衍生品交易的终止净额结算具有确定性。
　　
　　三是在立法层面给金融交易合同以明确保护。建议在《企业破产法》修订中增加金融交易合同专门条款，明确对终止净额结算的法律保护，从根本上使国际市场消除顾虑，承认我国为“终止净额结算司法管辖区”。
　　
　　（作者系银保监会法规部一级巡视员）